SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 14 de Octubre de 2002

Posted by admin on October 13, 2007 in Uncategorized

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 14 de Octubre de 2002
Recurso: nº 37/2002
Sala Quinta, de lo Militar
Ponente: José Luis Calvo Cabello

Esta Sentencia deja absolutamente claro que el personal militar en situación de SERVICIO ACTIVO y otras encuadrables dentro de ella como la de EXCEDENCIA VOLUNTARIA PARA CUIDADO DE HIJO, son incompatibles con ejercicio de otro trabajo distinto como puede ser el de ejercer de piloto para una compañía privada. Deja claramente al descubierto la contestación bochornosa del General Jefe del Gabinete Técnico del Ministro de Defensa ante nuestras denuncias de casos similares.

CITAS:

Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. (ir)
Artículos 88.1 (citas)
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. (ir)
Artículos 5.4 (citas)

TEXTO:

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de casación número 2/37/2002, interpuesto por el comandante del Ejército del Aire Don Rafael M. R. B. representado por el procurador Don Emilio G. C. contra la sentencia de 14 de noviembre de 2001 del Tribunal Militar Central, por la que, desestimando el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 51/99, declaró conformes a derecho las resoluciones de 5 de enero de 1999 del general jefe del Estado Mayor del Aire, que impuso al recurrente la sanción de un mes y quince días de arresto como autor de una falta grave, y del siguiente 22 de febrero dictada por el Ministro de Defensa, confirmatoria de la anterior, habiendo sido también parte el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. mencionados se han reunido para deliberación y votación,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire de 3 de enero de 1999, Don Rafael M. R. B. comandante de dicho Ejército, fue sancionado, como autor de una falta grave del artículo 9.25 de la L.O. 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en “el incumplimiento de las normas de incompatibilidades”, con un mes y quince días de arresto.

SEGUNDO.- Frente a la resolución mencionada, el militar sancionado interpuso recurso de alzada ante el Ministro de Defensa, que lo desestimó por resolución de 22 de febrero del mismo año.

TERCERO.- Agotada la vía administrativa, el comandante Don Rafael M. R. B. interpuso ante el Tribunal Militar Central recurso contencioso disciplinario militar ordinario, al que correspondió el nº 51/99, contra las dos resoluciones dichas, solicitando la nulidad de la sanción impuesta y el reconocimiento del derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en 70.000 pesetas por cada día de arresto, en concepto de daño moral, y en 5.500 pesetas por cada día de arresto, en concepto de daños materiales, más los intereses legales desde el día de la conclusión del arresto, así como la publicación de la sentencia estimatoria en los periódicos ABC y El País a costa de la Administración.

CUARTO.- El 14 de noviembre de 2001, el Tribunal Militar Central dictó sentencia desestimatoria del recurso. En ella se declaran probados los hechos siguientes:

“Que el Comandante del Cuerpo General del Ejército del Aire (ES), DON RAFAEL M. R. B. solicitó el día 26 de febrero de 1998 y le fue concedido, mediante Resolución 762/03528/98, de 12 de marzo (BOD nº 56), el pase a la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de su hijo, nacido el 17 de abril de 1996, en aplicación del artículo 31, f) del Reglamento general de situaciones administrativas del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 1385/1990.

Que en la mencionada situación de excedencia para cuidado de hijos, el Comandante RODRIGO BAYO ha venido desempeñando actividades profesionales, como piloto de líneas aéreas, por cuenta de la Compañía SPANAIR, ajena al Ejército del Aire.

Que para la realización de dichas actividades de carácter privado, el encartado no ha solicitado y, por tanto, no ha obtenido la preceptiva autorización o reconocimiento de compatibilidad por parte del Ministerio de Defensa, que previene la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, y el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, de adaptación de la misma al personal militar, en sus artículos 14 y 12, respectivamente.”

QUINTO.- La parte dispositiva de la sentencia dice así:

“Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 51/99, interpuesto por el Comandante del Cuerpo General, Escala Superior, del Ejército del Aire, Don RAFAEL M. R. B. contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Aire de fecha de 5 de enero de 1.999, por la que se le impuso la sanción de un mes y quince días de arresto como autor de la falta grave de “el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades”, tipificada en el artículo 9.25 de la Ley Orgánica 12/85, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, así como contra la dictada por el Excmo. Sr M. D. el 22 de febrero del mismo año, confirmatoria de aquella en vía de alzada, resoluciones, ambas, que declaramos acordes a Derecho, con rechazo de la totalidad de las alegaciones y pretensiones formuladas por el recurrente.”

SEXTO.- Por escrito presentado el 5 de diciembre de 2001 ante el Tribunal Militar Central, el militar sancionado anunció su propósito de presentar recurso de casación contra la sentencia.

SEPTIMO.- Por auto de 3 de enero de 2002, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes ante ella para que en el improrrogable plazo de treinta días pudieran hacer valer su derecho.

OCTAVO.- En el plazo concedido, el procurador Don Emilio G. C. en nombre de Don Rafael M. R. B. interpuso el recurso de casación anunciado, con base en los motivos siguientes, articulados al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Administrativa y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

1.- En el motivo primero se afirma que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido vulnerado, por cuanto el Tribunal de instancia declaró conforme a derecho la resolución sancionadora pese a que en relación con los medios probatorios utilizados sucede lo siguiente:

a) La licencia de piloto comercial de primera clase, aportada por el recurrente al expediente, no contiene la habilitación necesaria para realizar la actividad imputada.

b) El recurrente en ningún momento ha reconocido el ejercicio profesional imputado.

c) El informe emitido por la Dirección General de Aviación Civil no identifica la persona a la que se refiere y además dicha Dirección General carece de competencias en lo relativo al control de los contratos laborales o de servicio entre el personal aeronáutico y las empresas de aviación privada. Por lo tanto -dice-, la afirmación contenida en el informe de que el recurrente prestaba servicios en la compañía Spanair carece de fuerza probatoria.

d) La certificación expedida por la Seguridad Social nada prueba, pues, de un lado, en ella no se identifica suficientemente la persona a la que se refiere, y de otro, la afiliación al sistema general de la Seguridad Social prueba la inclusión del trabajador en el sistema de la Seguridad Social, pero no la prestación del trabajo.

2.- En el segundo motivo se sostiene que el Tribunal de instancia rechazó indebidamente su afirmación de que la Administración había vulnerado el principio de legalidad, por cuanto la situación de excedencia voluntaria para cuidado de hijos supone una suspensión del vínculo funcionarial, y, en consecuencia, la inaplicabilidad del régimen de incompatibilidades.

3.- En el tercer motivo el recurrente sostiene, incidiendo nuevamente en la falta de respuesta jurisdiccional adecuada, esta vez a su afirmación de no concurrencia de dolo, que en su ánimo “no pudo concurrir la necesaria voluntad de compatibilidad, pues se buscó la situación administrativa que le permitió la suspensión de su vinculación y cese en su prestación de servicios”.

NOVENO.- En el último apartado de su escrito el recurrente pretende ser indemnizado por los daños y perjuicios que la sanción impuesta le causó y que han sido recogidos en el antecedente de hecho tercero.

DECIMO.- Mediante escrito presentado el 30 de abril de 2002, el Abogado del Estado se opuso a la estimación del recurso, argumentando que no existe vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque la prueba practicada fue valorada por el Tribunal de instancia racional y lógicamente y tiene un contenido incriminatorio suficiente; que el principio de legalidad no resultó vulnerado ya que en la situación de excedencia voluntaria para cuidado de hijo, que no se puede asimilar a la excedencia voluntaria general, el militar continua sujeto al régimen de incompatibilidades; que el recurrente, oficial del Ejército del Aire, conoce el régimen de incompatibilidades de las Fuerzas Armadas, y que, en caso contrario, habría incurrido en “una negligencia de tal magnitud que no podría impedir la aplicación de la ley”; y que ni el recurso de casación es el trámite oportuno para solicitar indemnización de daños y perjuicios, ni concurre por lo ya dicho el supuesto de hecho que podría dar lugar a su exigencia.

UNDECIMO.- Por providencia de 17 de junio de 2002, de la Sala señaló el día 9 de octubre siguiente, a las 10,30 horas, para deliberación, votación y fallo del recurso.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, fundado como los otros dos en el art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa y en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurrente afirma que el Tribunal de instancia vulneró la presunción de inocencia al considerar suficiente la prueba utilizada por la Administración para sancionarle.

Descartada toda cuestión referente a la licitud de los medios probatorios (el recurrente planteó varias en su anterior recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, que fueron resueltas en sentido contrario a sus intereses por la sentencia de 18 de enero de 2001 del Tribunal Militar Central y después, al resolver el recurso de casación nº 2/62/01, por la de esta Sala de 21 de mayo de 2002), la adecuada resolución del motivo impone examinar si la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia ha respetado las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Como el recurrente entiende que no las ha respetado ya que cada uno de los medios probatorios practicados carece de eficacia o de suficiencia, procede examinar estos, fijando en primer lugar cuáles son.

De acuerdo con el fundamento tercero de la sentencia recurrida y partiendo de la no debatida situación de excedencia para cuidado de hijo en que se encontraba el recurrente, el Tribunal de instancia estimó que los informes expedidos por la Seguridad Social y la Dirección General de Aviación Civil, como elementos principales, y la licencia de piloto comercial de primera clase expedida a nombre del recurrente, como elemento complementario, son suficientes para estimar verificado, que éste trabajaba para la empresa “Spanair, S.A.” durante dicha excedencia. Como de otro lado, en el informe emitido por la Subdirección General de Personal Militar consta que el recurrente no solicitó compatibilidad alguna para realizar esa actividad, el Tribunal de instancia concluye que la Administración actuó conforme a derecho al considerar, desvirtuando con prueba suficiente la presunción de inocencia, que el recurrente ha desempeñado actividades profesionales, como piloto de líneas aéreas, por cuenta de la compañía Spanair, ajena al Ejército del Aire, sin solicitar, y, por tanto, sin obtener la compatibilidad por parte del Ministerio de Defensa.

SEGUNDO.- Por lo que atañe al informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, el recurrente entiende, en primer lugar, que en la misma no resulta identificada con certeza la persona a que se refiere, y en segundo, que prueba únicamente la afiliación al sistema de la Seguridad Social, no el desempeño efectivo de actividad alguna.

Ninguna de estas objeciones puede ser aceptada. Es cierto que en el mencionado informe no consta el número del D.N.I. de la persona a que se refiere -omisión esencial para el recurrente-, pero, además de que el nombre y los dos apellidos de esa persona coinciden con los del recurrente, sucede que en la solicitud de información el instructor del expediente hizo constar el D.N.I. del recurrente, de suerte que, como razona el Tribunal de instancia, relacionando entre si, como lógicamente debe hacerse, la petición de información y la información emitida, procede concluir que el informe librado por la Tesorería General de la Seguridad Social se refiere al recurrente.

Identificado así el recurrente, resta examinar el contenido del informe y de su literalidad resulta no una afiliación abstracta al sistema de la Seguridad Social, sino -y después se analizará su valor probatorio- una muy concreta: la empresa “Spanair, S.A.”, como empleadora, dió de alta en la Seguridad Social al recurrente, como trabajador de la misma.

En relación con el informe expedido por la Dirección General de Aviación Civil, el recurrente argumenta, a fin de negarle toda eficacia, que en el mismo no se identifica la persona a que se refiere y que dicha Dirección General carece de competencia “en lo relativo al control de los contratos laborales o de servicio entre el personal aeronáutico y las empresas de aviación comercial […]”.

Pese a ser cierto que en el informe no se refleja el D.N.I. de la persona a que se refiere, Don Rafael M. R. B. debe concluirse, como se ha hecho antes al analizar el expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social, que el recurrente quedó identificado como la persona a que se refiere el informe, pues en la solicitud del mismo el instructor hizo constar el número de su D.N.I.

Respecto a la segunda objeción sucede que, aunque no tenga competencias para controlar las relaciones laborales del personal aeronáutico, la Dirección General de Aviación Civil es competente en materia de títulos, licencias, habilitaciones y transporte aéreo, según resulta del Real Decreto 990/1992, de 31 de julio, por lo que no cabe descartar todo valor probatorio -después se dirá cúal tiene- del hecho de que conste en sus archivos el dato referente a la actividad laboral del recurrente.

Por lo que atañe a la licencia de piloto comercial, el recurrente argumenta así: como en ella no consta la llamada “habililtación tipo”, que es la necesaria para pilotar aviones que precisen de dos o más pilotos, no puede concluirse que el recurrente realizara la actividad laboral que se le imputa (incluso parece sostener que debía declararse probado que no la realizaba).

Ninguna duda cabe de que, a tenor del artículo 2.1.3.1 de la Orden de 14 de julio de 1995 del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente que desarrolla el Real Decreto 959/1990, de 8 de junio, de títulos y licencias aeronáuticos civiles, la habilitación tipo es imprescindible para actuar como piloto al mando o como copiloto de un avión certificado para volar con una tripulación mínima de dos pilotos. Pero ello no permite otorgar a la licencia de piloto comercial los efectos probatorios pretendidos por el recurrente, pues, con independencia de que no cabe descartar dialécticamente la realización de la actividad sin estar habilitado, sucede que las habilitaciones pueden constar mediante anotación en las licencias o asociadas a ellas, según dispone la Orden de 14 de julio de 1995, dictada en desarrollo del Real Decreto 959/1990, de 8 de junio, de títulos y licencias aeronáuticos civiles.

Por último, el recurrente sostiene que en ningún momento ha admitido la realidad de la actividad laboral imputada. Y lo sostiene porque el Tribunal de instancia dice en el último párrafo del último antecedente de hecho que su convicción se ha fundamentado en la documental y la testifical contenida en el procedimiento disciplinario. Pero, como resulta que no se practicó prueba testifical alguna y que el Tribunal de instancia al justificar su valoración probatoria no hace referencia a ninguna declaración del recurrente, sólo cabe razonablemente concluir que la expresión contenida en el antecedente mencionado responde a la censurable utilización de una fórmula estereotipada.

TERCERO.- Así las cosas, la Sala estima que el Tribunal de instancia no infringió norma alguna cuando consideró que la Administración no había vulnerado la presunción de inocencia, pues su valoración de la prueba se ajusta escrupulosamente a la lógica y la experiencia. No se encuentra razón distinta a la existencia de una relación laboral para que la empresa “Spanair, S.A.” afilie a la Seguridad Social al recurrente. Como tal afiliación genera cargas económicas importantes, y como el incumplimiento de estas, a su vez, graves responsabilidades, no es contrario a la lógica y la experiencia deducir de ella la realidad de la actividad laboral. Y junto al informe de la Tesoreria General de la Seguridad Social, la lógica y la experiencia también permiten atribuir al emitido por la Dirección General de Aviación Civil un valor probatorio complementario. Por sí solo, como único medio probatorio, no fundamentaría con la certeza exigible que el recurrente trabajaba para Spanair, S.A. durante su excedencia para cuidado de hijo. Pero, aunque la mencionada Dirección General no sea competente para controlar la actividad laboral del personal aeronáutico, no puede desconocerse que, como se ha dicho, tiene competencias en materia de títulos, licencias, habilitaciones y transporte aéreo, por lo que es significativo -y más a la vista de la información de la Seguridad Social- que en sus archivos conste que el recurrente trabajaba para dicha compañía aérea desde febrero de 1998. Por lo demás, la licencia de piloto comercial no contrarresta, como ya se ha razonado, el contenido incriminatorio de las informaciones mencionadas y, menos aún, permite declarar probado que el recurrente no realizaba la actividad laboral imputada.

CUARTO.- El recurrente dedica los motivos segundo y tercero a sostener que el Tribunal de instancia rechazó indebidamente su afirmación de que la Administración sancionadora había vulnerado el principio de legalidad.

En el segundo, que se estudia ahora (el examen del tercero se hace en el fundamento siguiente), el recurrente afirma que los hechos probados no son subsumibles en el artículo 9.25 de la L.O.R.D.F.A. porque “la ley de incompatibilidades no era de aplicación estando en excedencia voluntaria [excedencia para cuidado de hijo]”.

Como, según dispone en su artículo segundo, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, es de aplicación al personal civil y militar al servicio de la Administración del Estado y de sus organismos autónomos, es imprescindible para pronunciarse sobre este motivo traer a colación la doctrina de la Sala sobre los efectos que la situación de excedencia voluntaria para cuidado de hijo produce en la relación del militar con la Administración.

En sentencias de 30-4-2001, 3-12-2001, 25-3-2002, 21-5-2002, 5-6-2002 y 20-9-2002, la Sala ha entendido, con base en el art. 100.3 de la Ley 17/89, de 19 de julio, vigente en la fecha de los hechos (hoy art. 141, apartados 1.e) y 10 de la Ley 17/99, de 18 de mayo), en relación con el punto 9 del mismo y el art. 40.2 del Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre, interpretados a contrario sensu, que en la situación de excedencia voluntaria para cuidado de hijo el militar sigue sujeto al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares. E igualmente la Sala ha declarado, con base en las RR.OO.FF.AA., que constituyen el marco que define las obligaciones y los derechos de los miembros de la Institución Militar: que el militar de carrera, en tanto no pierda su empleo o pase a retirado, tiene como situaciones básicas las de actividad o reserva (art. 210) ; que en la situación de actividad puede estar destinado en las Fuerzas Armadas o en organismo con ellas relacionados, disponible para ocupar destino y también fuera del servicio activo con carácter temporal (art. 210); y que en esa situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio, quedándole limitado el ejercicio de cualquier otro cargo o profesión por el régimen de incompatibilidades fijado en las disposiciones vigentes (art.221).

Si a la doctrina expuesta, aplicable directamente al recurrente por encontrarse en situación de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo, se suma, de un lado, que el ejercicio de actividades profesionales laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requiere el previo reconocimiento de compatibilidad (art. 14 de la citada Ley 53/1984, de 26 de diciembre, y arts.12 y 14 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, ), y de otro, que el recurrente no solicitó esa compatibilidad, como resulta del informe de la Subdirección General de Personal Militar, el motivo debe ser desestimado, pues el Tribunal de instancia actuó conforme a derecho al considerar que los hechos declarados probados fueron correctamente subsumidos por la Administración en el art. 9. 25 de la Ley Orgánica 12/85 de 27 de noviembre del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (hoy art. 8.8 de la Ley 8/1998, de 2 de diciembre)

QUINTO.- En el tercer motivo el recurrente atribuye nuevamente al Tribunal de instancia haber infringido el principio de legalidad, esta vez por haber declarado conforme a derecho la resolución sancionadora pese a que la acción imputada no fue dolosa.

Para demostrarlo el recurrente dice que “en su ánimo no pudo concurrir la necesaria voluntad de compatibilidad [sin recabar autorización administrativa] pues se buscó la situación administrativa que le permitió la suspensión de su vinculación y cese en su prestación de servicios.” El motivo debe ser desestimado, pues resulta aceptable la justificación dada por el Tribunal de instancia para declarar que la resolución sancionadora fue acorde a derecho. En efecto, como la Sala ha resuelto ya en casos análogos al presente, las circunstancias concurrentes en el recurrente relativas a su personalidad profesional, su larga experiencia en el servicio de las Fuerzas Armadas, su condición de oficial superior, que se obtiene tras la superación de una formación específica, imponen que se desestime su alegato sobre inexistencia de dolo basado en la creencia de que no era necesario solicitar la compatibilidad, ya que, como se ha razonado antes, las RR.OO.FF.AA., de conocimiento obligado para todo militar, describen con claridad las situaciones administrativas en que pueden encontrarse estos, así como la exigencia de plena disponibilidad cuando se encuentren, como se encontraba el recurrente, en la situación de actividad.

SEXTO.- Como todo lo expuesto conduce a la desestimación de los tres motivos del recurso, no procede estudiar la pretensión indemnizatoria formulada en el apartado cuarto del escrito del recurso.

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